12.10.2007
EKONOM.IHNED.CZ
Zdá se, že v Evropské unii bude mít ochrana struktury trhu, která umožňuje konkurenci více soutěžitelů, jednoznačně přednost před ochranou svobody podnikání a soukromého vlastnictví.
Zářijové rozhodnutí evropského soudu první instance v kauze Microsoft (Ekonom č. 38/2007) bude pro historii a učebnice evropského soutěžního práva stejně významným mezníkem, jakým je pro dějiny antitrustu v USA případ z roku 1911, kdy byla Rockefellerova společnost Standard Oil rozhodnutím soudu rozdělena na desítku nezávislých společností (Exxon, Mobil, Chevron, Amoco…). Evropská komise společně se soudem první instance sice Billu Gatesovi jeho impérium neberou, dělají však vše pro to, aby – přinejmenším v Evropské unii – nebylo již napříště tím, čím bylo dosud.
NÁROK NA DIKTÁT TRHU. Evropské orgány podněcují diskusi o tom, nakolik si soutěžní právo a jeho vynucovatelé mohou osobovat nárok na to diktovat trhu „optimální“ strukturu a čím vůbec mohou takový nárok ospravedlnit.
Pomůže, když se bude Microsoft muset dělit o komunikační protokoly k síťovým serverům s výrobci konkurenčních softwarových aplikací svobodě konkurence jako takové (základní „hodnota“ chráněná soutěžním právem), nebo spíš konkrétním konkurentům?
Je nucené vydělení prohlížeče Windows Media Player z balíku Windows ku prospěchu spotřebitelům (hlavním příjemcům „dobra“ z otevřené soutěže), nebo zase jen určitým konkurentům?
Jaký signál podnikatelům vysílá citelný antimonopolní zásah proti firmě, která svého výjimečního postavení na trhu nedosáhla v důsledku státem protežovaného monopolu, ale ostrou konkurencí v nelimitované globální soutěži poháněné vpřed tisíci větších i menších firem?
TRH SOFTWARU ROZKVETE? Nejde o akademickou debatu, neboť v odpovědích na tyto otázky se příkře rozcházejí hlavní strážci nerušené soutěže v EU a v USA, tedy činitelé schopní prosadit miliardové sankce či tvrdě omezující opatření vůči firmám.
Evropská komisařka pro soutěž Neelie Kroesová nepochybuje o tom, že trh softwaru nyní rozkvete a spotřebitelé budou mít na výběr z rostoucího počtu stále dokonalejších produktů. Naopak Thomas O. Barnett, náměstek amerického ministra spravedlnosti odpovědný za soutěž, se obává, že rozsudek proti Microsoftu bude mít negativní dopad na spotřebitele a zbrzdí inovace.
Pro firmy operující na obou březích Atlantiku jde o jasný signál, že soutěžní politika nebude na těchto velkých trzích stejná, a tudíž ani jejich konkurenční praktiky nemohou být v EU a v USA identické.
POVINNÉ LICENCOVÁNÍ. Soud první instance dal za pravdu Evropské komisi v tom, jak na případ Microsoft aplikovala tu část soutěžního práva ES týkající se zneužití dominantního postavení. V části rozhodnutí, které nutí Microsoft dělit se s konkurenty o komunikační protokoly k operačnímu systému pro síťové servery, jde konkrétně o čl. 82b) Smlouvy o založení ES. Ten za zakázané zneužití dominantního postavení označuje „omezování výroby, odbytu nebo technického vývoje na úkor spotřebitelů“.
Judikatura předcházející kauze Microsoft konkretizovala následující podmínky, za nichž je možné dominanta trhu, který „omezuje technický vývoj na úkor spotřebitelů“, právem donutit k povinnému licencování:
Informace (patent/know-how), o níž se dominant nechce podělit, je nezbytná proto, aby jiní soutěžitelé mohli podnikat na trhu, jenž sousedí s tím, na němž je její držitel v dominantním postavení. V daném případě jde o trh aplikačního softwaru, který pracuje v operačním systému od Microsoftu, tedy o „souseda“ trhu operačních systémů.
Neposkytnutí takové informace vyloučí konkurenci z tohoto sousedního trhu. To by se v případě Microsoftu podle EU stalo, neboť jeho podíl na trhu operačních systémů pro síťové servery se za devět let trvání sporu zvýšil ze 40 na 80 procent a bez „vyzrazení“ komunikačního kódu by alternativní producenti softwaru neměli brzy pro koho programovat.
Informace (patent/know-how), nebude-li poskytnuta, zabrání vytvoření produktů, po kterých existuje potenciální poptávka. Zde jsou Komise i soud zajedno, že spotřebitel si chce vybírat a kvazimonopol Microsoftu by ho bez příslušného donucení ke sdílnosti ve věci komunikačních protokolů o možnost výběru připravil.
ZÁSAH DO PRÁV DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ. Na tyto závěry však pochopitelně existuje i opačný pohled. Nucené licencování je zásahem do práv duševního vlastnictví (je tím řečeno, že ochrana soutěže stojí nad ochranou soukromého vlastnictví). Výrazně omezuje svobodu obchodního jednání soutěžitele (nemůže rozhodnout, s kým bude spolupracovat). Uměle a nenávratně mění strukturu spontánně vytvořeného trhu.
Obvinění z přidušování technického vývoje je podle Microsoftu liché, neboť za 9 let trvání případu stoupl počet jazykových mutací Windows na evropském trhu z 24 na 41 a jeho investice do výzkumu v Evropě vzrostly ze 3 milionů na půl miliardy USD ročně.
Zpochybnit se dá i závěr Komise a soudu o tom, že „povinné licencování“ rozpoutá inovační lavinu a trh se zaplní množstvím alternativních dodavatelů.
Skutečně velcí a vývojově dominantní hráči trhu se mohou začít bát uvádět na trh EU své nejnovější inovace. Hrozilo by jim, že budou Komisí donuceni k vyzrazení těžce vydobytého know-how konkurenci. Zda to dopadne tak nebo naopak budeme samozřejmě vědět až z dostatečně dlouhého časového odstupu, který umožní porovnat chování globálních lídrů různých trhů v EU, USA a na dalších kontinentech.
VNUCOVÁNÍ PLNĚNÍ SPOTŘEBITELI. Je-li část rozsudku týkající se sdílení komunikačních protokolů problematická z pohledu inovací a ochrany duševního vlastnictví, které je jejich plodem, pak část týkající se oddělení Windows Media Player ze standardní nabídky Windows zasahuje velmi nejednoznačně řadové spotřebitele.
Zde se Microsoft dopustil podle Komise i soudu porušení článku 82d) Smlouvy o založení ES, který zakazuje „vázání“, tj. vnucování plnění, „která ani věcně, ani podle obchodních zvyklostí“ nesouvisejí s vlastním předmětem nákupu.
Soud se zde odvolal na starší judikaturu stanovující následující podmínky, za nichž je „vázání“ narušením hospodářské soutěže:
Soutěžitel, který se „vázání“ dopouští, musí být v dominantním postavení. Zde nemají Komise ani soud pochyb, že 95% podíl Microsoftu na trhu operačních systémů pro osobní počítače je přímo superdominancí. V jejím důsledku je schopen přenést efekty výjimečného postavení na jednom z IT trhů (operační systémy) na trh jiný (software pro přehrávání hudby a obrazu).
Svázané produkty musejí být samostatné a odlišné. Tady zdůvodnila Komise i soud odlišnost tím, že Windows jsou operační systém, zatímco Media Player je aplikační software, konkurenti nabízející operační systémy jsou jiní než ti, kteří dodávají alternativní prohlížeče, a zákazníci tento software jiných producentů kombinují s Windows.
Spotřebitel musí mít možnost koupit žádaný produkt i bez vazby na produkt jiný. V případě Windows Media Player neměl spotřebitel do rozhodnutí Komise z roku 2004 na výběr, dostával ho prostě v balíku Windows.
Vázání produktů musí vylučovat konkurenci. Microsoft podle Komise i soudu ovlivnil trh mediálních prohlížečů ve svůj prospěch a dosáhl i na něm dominantního postavení právě tím, že automatickým poskytnutím vlastního aplikačního softwaru eliminoval poptávku průměrných uživatelů po jakékoli alternativě.
POŠKOZUJE SPOTŘEBITELE PROHLÍŽEČ ZDARMA? Jakkoli je tento výčet logický, logiku nelze upřít ani protistraně. Microsofu je odepřena základní podnikatelská svoboda designovat svůj produkt tak, aby co nejlépe oslovil zákazníka. Příkaz nabízet Windows i bez integrovaného Media Player poškozuje jeho image všestranného developera technicky dokonalých produktů. Je otázkou, čím firma škodí spotřebitelům, když jim svůj prohlížeč zdarma rozdává při koupi Windows, aniž by jim bránila do tohoto operačního systému okamžitě doinstalovat aplikační software od konkurence. Naopak při oddělení Media Player od Windows si ho budou muset zainteresovaní spotřebitelé dokoupit zvlášť.
AUTA PRODÁVANÁ BEZ PNEUMATIK. Diskutabilní je i závěr soudu o tom, že operační systém a v něm pracující softwarové aplikace jsou jednoznačně oddělenými a samostatnými produkty. O tom nejvíce rozhodují „obchodní zvyklosti“, které se v dynamicky se rozvíjejícím odvětví IT nemají čas příliš ustálit. Touží skutečně většina z nás sestavit si softwarové vybavení osobních PC kus po kusu, novinku po novince? Nebo spíš jako masoví spotřebitelé-laici hledáme nejjednodušší cestu k praktickému užití svého PC? Rádi si koupíme programové vybavení v jednom balíku, jako automatickou součást pořizovaného PC?
Asi o jednoznačné odpovědi (zatím) pochybujeme více než o tom, že auto kupujeme vždy s pneumatikami a hi-fi, ačkoli i tyto produkty se běžně prodávají odděleně a vyrábějí je i jiné firmy než ty, s nimiž spolupracuje vybraná automobilka. Podobně už máme za automatické, že si pobytový zájezd ke vzdálenému moři kupujeme včetně letenky, lyže s vázáním atd. a většina z nás toto „vázání“ produktů vítá.
Máme se po rozhodnutí soudu v kauze Microsoft připravit na to, že kdyby některý z oblíbených dodavatelů takových „balíčků“ dosáhl dominantního postavení (na lokálním, národním, evropském či světovém trhu), bude nám muset začít dodávat auta bez pneumatik či pobyty u moře bez dopravy? Výše uvedené podmínky nepřípustného „vázání“ jsou oborově neutrální a lze je vztáhnout na dominantního hráče jakéhokoli trhu.
OCHRANA SVOBODY PODNIKÁNÍ NEBO TRHU S VÍCE SOUTĚŽITELI? Kauza Microsoft je zkrátka hodnotovým střetem o to, co a jak chránit vůbec v ochraně hospodářské soutěže. Soutěžní právo nepečuje o jasné hodnoty, jakými jsou život, svoboda, majetek, ale o „hospodářskou soutěž“, nejednoznačně definovaný produkt revoluce 19. století v průmyslu a dopravě.
Do budoucna se zdá, že v EU bude mít ochrana takové struktury trhu, která umožňuje konkurenci více soutěžitelů, jednoznačně přednost před ochranou svobody podnikání a soukromého vlastnictví. Zůstane navždy „zásluhou“ Microsoftu, že tuto část soutěžní doktríny EU pomohl odhalit a dotvořit.
Pokud by byli k otevření svých sítí a posléze k oddělení výroby od přenosu nuceni pouze národní elektrárenští giganti, vše by mohlo vypadat jen jako boj s molochem dřívějších státních monopolů. Teď je však ke vpuštění do své sítě (komunikační protokoly nejrozšířenějšího operačního systému) a k oddělení dvou článků jednoho řetězce (softwarových aplikací od operačního systému) donucena ikona nové ekonomiky, která vyrostla z garážové iniciativy nadšených studentů a postupně zformovala nové celosvětové odvětví a životní styl.
Microsoft neplatí za to, že by chtěl škodit, ale za to, že vytvořil a ovládl specifické síťové odvětví (rozšíření operačního systému je svými efekty podobné připojení všech k jedné elektrické či vodovodní síti). Nyní je s ním ze strany EU zacházeno stejně jako s historickým síťovým monopolem. Bude soutěžními orgány svázán tak, aby jeho tržní podíl výrazně klesl a uvolněné místo zaplnili alternativní dodavatelé. A to je poučení z kauzy Microsoft pro všechny, kdo by chtěli jeho úspěch zopakovat.
Václav Šmejkal
Česká asociace pro soutěžní právo
Podmínky, za nichž je možné dominantní firmu přinutit k povinnému licencování:
Informace (patent/know-how), o níž se dominant nechce podělit, je nezbytná proto, aby jiní soutěžitelé mohli podnikat na trhu, jenž sousedí s tím, na němž je její držitel v dominantním postavení.
Pokud by informace nebyla poskytnuta, vyloučí konkurenci z tohoto sousedního trhu.
Dominantní firma tyto informace neposkytne, a zabrání tak vytvoření produktů, po kterých existuje potenciální poptávka.
Autor: Václav Šmejkal
